선하증권과 상환없는 화물인도(보증도)

대개 수입상은 유가증권인 선하증권 원본을 운송회사에 제시해야만 수입화물을 인도받을 수 있지만 수입화물이 도착했음에도 불구하고, 우편 지연, 수출상 신용장 매입지연 등으로 선적서류 원본이 도착하지 않은 경우에 난감하다.
이렇게 선적서류 원본보다 수입화물이 먼저 도착한 경우에 신용장 개설의뢰인의 요청에 의해 선하증권 원본 없이 그 사본만으로 수입 화물을 미리 인도 받을 수 있는 것이 화물선취보증서(L/G ; letter of guarantee)이다. 즉, L/G는 운송서류 도착 전에 수입상이 미리 수입화물을 인도 받음에 따라 발생하는 모든 문제를 개설은행이 책임을 지고, 차후 운송서류가 도착하면 이를 운송회사에 제출할 것을 보증하는 개설은행의 보증서이다.
한편 항공화물의 경우에는 항공운송장(AWB)이 유가증권이 아니기 때문에 L/G발행의 여지가 없다. 하지만 AWB상에 개설은행이 수하인(consignee)으로 표기된 경우에는 화물 인도의 근거가 되는 개설은행의 위임장인 항공화물운송장에 의한 화물 인도 승낙서가 필요하다.
이와 같이 선하증권이 발행된 경우 동 선하증권과 상환하여 운송물을 인도해야 하는 것이 원칙이지만, 실제에 있어서는 인도의 상대방과 운송인의 편의를 위해 증권과 상환하지 않고 불법적으로 운송물을 인도하는 ‘가도(假渡 또는 空渡)’가 이루어지는 경우가 많다. 즉, 은행의 보증서(L/G)를 받고 후에 선하증권을 입수하면 이를 교부하겠다는 약정으로 운송인으로부터 운송물을 인도받는 것인데, ‘가도’ 중 특히 은행의 L/G가 첨부되는 경우를 ‘보증도’라고 한다.
보증도는 주로 항해 거리가 짧은 근거리 지역이나 항공에 의한 수입시 이루어지는 경우가 많다. 또 보증도는 정당한 권리증권(즉 선하증권) 없이 화물을 선취한다는 점에서 Surrender B/L과 공통점이 있으나, 보증도는 대금의 결제방식이 신용장일 경우이고, Surrender B/L은 대금의 결제방식이 송금방식인 경우라는 점에서 차이점이 있다.  

● 상법 제861조 및 129조 규정
운송인은 운송과 관련한 최후의 의무로써 수하인에게 운송물을 인도하여야 하는 바, 선하증권이 발행된 경우에는 선하증권의 정당한 소지인이 수하인이 된다. 그리하여 운송인은 선하증권과 상환하여 운송물을 인도하여야 하는 것이며(상법 제861조 및 제129조), 운송인이 선하증권과 상환하지 않고 운송물을 선하증권 소지인이 아닌 자에게 인도함으로 인해 선하증권의 정당한 소지인에게 운송물을 인도하지 못하게 된 경우에는 손해배상책임을 져야 하고, 그 다음에 화물을 인도해 주었던 수하인이나 ‘보증도’의 경우 은행에 대하여 구상권을 행사할 수 밖에 없다.

● 판례의 태도
대법원은, 선하증권이 발행된 경우에는 선하증권 소지인만이 운송물의 소유권자가 되므로 선하증권 소지인의 지시에 따르지 않거나 선하증권과 상환하지 않고 운송물을 제3자에게 인도한 경우에는 그 자체로써 선하증권 소지인에 대한 불법행위법상의 주의의무 위반이 있게 되고, 보증도의 상관습이 이러한 운송인의 일반적 주의의무를 면제 또는 경감한다고 볼 수 없다고 한다(대법원 1991.12.10 선고 91다14123).
즉, 대법원은 이른바 ‘보증도’의 상관습은 운송인 또는 운송취급인의 정당한 선하증권 소지인에 대한 책임을 면제함을 목적으로 하는 것이 아니고 오히려 보증도로 인하여 정당한 선하증권 소지인이 손해를 입게 되는 경우 운송인 또는 운송취급인이 그 손해를 배상하는 것을 전제로 하고 있는 것이므로, 운송인이 보증도를 한다고 하여 선하증권과 상환함이 없이 운송물을 인도함으로써 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하는 행위가 위법성이 없는 정당한 행위로 된다거나 운송인의 주의의무가 감경 또는 면제된다고 할 수 없다는 입장이다.