독립계약자에 대한 히말라야 약관(HimalayaClause)의 적용

히말라야약관(Himalaya Clause)이란, 선하증권에 기재되어 있는 사용인 면책약관을 말한다. 선하증권 중의 운송인에는 하청운송인 등 이행보조자나 독립계약자도 포함되고 그들에 대해 운송인과 동일한 면책이 규정되어 있다. 따라서 하청운송인에 의한 화물의 손상에 대하여 하주는 직접 그 하청운송인에게 청구할 수는 있되 운송인과 마찬가지의 책임제한 항변을 각오해야 한다. Himalaya Clause는 운송인의 사용인, 대리인, 하청운송인도 운송인 발행의 B/L 하에서는 운송인과 동일한 면책, 책임제한을 받는다는 취지를 규정한 약관이다
우리 상법은 1991.12.31자 상법개정시 히말라야약관(Himalaya Clause)과 관련된 조항(상법 제798조 제2항 및 제3항)을 신설하면서 헤이그-비스비규칙(Hague-Visby Rules)을 수정하여 도입하였는 바, 운송인의 이행보조자들인 운송인의 사용인 또는 대리인은 운송인의 항변권(상법 제797조 제1항(책임제한의 항변, 상법 제814조 제1항(제소기한 경과의 항변 등))을 원용할 수 있게 하고 있다.

■ 포워딩회사의 B/L 이면약관 규정 및 판례의 태도
● FIATA B/L 이면약관 규정
“These conditions apply whenever claims relating to the performance of the contract evidenced by this FBL are made against any servants, agent, or other person (including any independent contractor) whose services have been used in order to perform the contract, whether such claims are founded in contract or in tort, and the aggregate liability of the Freight Forwarder and of such servants, agents or other persons shall not exceed the limits in clause 8.
● 판례의 태도
상법 제798조 제2항에서 정한 운송인의 사용인 또는 대리인에는 이른바 ‘독립계약자’는 포함되지 아니하므로 독립적인 계약자는 위 상법조항에 근거하여서는 책임제한등의 항변을 원용할 수 없다는 것이 우리나라 대법원의 태도인 바, 현재 국제적으로 통용되는 FIATA B/L 즉 우리나라 포워딩회사가 대부분 사용하는 B/L 이면약관은 위의 Himalaya Clause문구에서 보듯이 그 명문규정(~ any servants, agent, or other person (including any independent contractor)을 통해, 독립계약자도, 계약불이행 책임에 근거하든, 불법행위책임에 근거하든, Himalaya Clause의 적용대상임을 명문화하고 있다.
이에 대해 대법원은, 선하증권 이면에 Himalaya Clause가 기재되어 있다면, 그손해가 본인의 고의 또는 무모한 행위로 인하여 생긴 것이 아닌 한, 독립적인 계약자인 터미널운영업자도 위 약관 조항에 따라 운송인이 주장할 수 있는 책임제한을 원용할 수 있으며,
터미널운영업자와 같은 독립적 계약자의 경우에도 운송인이 주장할 수 있는 책임제한을 원용할 수 있다고 약정하더라도 그것이 운송인의 의무 또는 책임을 경감 또는 면제하는 당사자 사이의 특약이라고 할 수 없고 따라서 상법 제 799조 제1항에 따라 그 효력이 없다고 할 수 없다고 한다.
책임제한 등의 내용이 독립계약자를 포함하는 운송인의 사용인 또는 대리인에게 적용된다는 위 FIATA B/L 약관상의 Himalaya Clause문구는, 해상운송의 위험이나 특수성 등과 관련하여 국제적으로 통용되고 있으면 또한 동 약관조항은 간접적으로 화주가 부담할 운임과도 관련이 있는 것으로 보아, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항에서 정하는 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항’에 해당하지 않는다는 것이 우리 대법원의 태도이다(2007다4943, 2007.4.27 선고).